Przewodnik po M&A – Russian roulette, Texas shoot out, a może Dutch auction, czyli jak wyjść z impasu we wspólnym przedsięwzięciu

Przewodnik po M&A

Russian roulette, Texas shoot out, a może Dutch auction, czyli jak wyjść z impasu we wspólnym przedsięwzięciu

Podmioty zamierzające wspólnie zrealizować dany projekt często decydują się na umowne określenie swoich relacji, praw oraz obowiązków. W tym celu zazwyczaj zawierają umowę o wspólnym przedsięwzięciu (joint venture agreement). Najprościej, joint venture agreement można określić jako to porozumienie, na podstawie którego dwie lub więcej stron podejmuje współpracę w celu wykonania określonego zadania, realizacji projektu lub prowadzenia określonej działalności. W modelowym rozwiązaniu, w ramach tej współpracy, każdy z partnerów JV wykonuje określone czynności. Niekiedy w wyniku nawiązania współpracy jej strony realizują przedsięwzięcie poprzez spółkę projektową (special purpose vehicle – SPV) – spółka specjalnego przeznaczenia), w której uczestniczą jako jej wspólnicy. Partnerzy joint venture nie muszą mieć jednak tożsamych celów. W klasycznym joint venture wszyscy wspólnicy mają decydujący głos w sprawie istotnych kwestii realizowanego projektu. Jak można się domyślać, nie w każdym przypadku tacy partnerzy są w 100% zgodni.

Sytuacja, w której brak jest konsensusu partnerów co do istotnych kwestii wspólnego przedsięwzięcia nazywamy impasem (deadlock). Na poziomie zarządzania projektem deadlock stanowi trwałą niezdolność zarządu do kierowania bieżącą działalnością podmiotu prowadzącego projekt (SPV), a także funkcjonowaniem lub zarządzeniem samym projektem. Z kolei impas w sprawach wspólników ma miejsce, jeżeli którykolwiek z inwestorów odmówi swojej zgody, gdy jest ona wymagana lub jeżeli inwestorzy nie będą mogli podjąć uchwały w jakiejkolwiek istotnej sprawie wymagającej takiego rozstrzygnięcia.

W umowie joint venture warto przewidzieć mechanizm wyjścia z impasu, który będzie akceptowalny dla inwestorów, mając jednocześnie na względzie wspólnie realizowane przedsięwzięcie, tak, aby brak możliwości podjęcia decyzji w jak najmniejszym stopniu wpływał na powodzenie realizowanego projektu.

Poniżej przedstawiamy standardowe modele prawno-biznesowe na wyjście z impasu. Dla uproszczenia, poniższe przypadki zostały opisane przy założeniu, że dwaj partnerzy biznesowi realizują wspólne przedsięwzięcie za pośrednictwem spółki z ograniczoną odpowiedzialności, w której obejmują udziały.

Russian roulette – rosyjska ruletka

Klasyczna rosyjska ruletka polega na tym, że jedna strona (A) oferuje zakup udziałów drugiej strony (B) we wspólnym przedsięwzięciu po cenie określonej przez A. Kolejno B może zachować się w dwojaki sposób:

• może sprzedać swoje udziały A po określonej przez niego cenie lub
• może zakupić udziały od A za zaproponowaną przez niego cenę.

Zatem z perspektywy podmiotu korzystającego z mechanizmu rosyjskiej ruletki istotne jest właściwe określenie ceny za udziały, ponieważ determinuje ona reakcję jej adresata. Taki mechanizm zapobiega nieuczciwemu manipulowaniu przez jednego z inwestorów ceną za udział. W celu zagwarantowania właściwego uregulowania postanowień biznesowych warto dobrać odpowiednie instytucje prawne, przy pomocy których zapewniona zostanie możliwość realizacji praw przez strony joint venture.

Przy wyborze mechanizmu rosyjskiej ruletki warto także wziąć pod uwagę występujące lub mogące wystąpić różnice finansowe pomiędzy wspólnikami. Jeden ze wspólników może nie być w stanie kupić udziałów drugiego wspólnika po cenie określonej przez wspólnika oferującego, co może zostać wykorzystane przez „silniejszego” inwestora.

Texas shoot out czyli teksańska strzelanina

Kolejnym mechanizmem na wyjście z impasu stosowanym w joint venture jest tzw. teksańska strzelanina. Mechanizm ten polega na tym, że wspólnik A, inicjujący teksańską strzelaninę, składa adresatowi, wspólnikowi B, ofertę nabycia jego udziałów po określonej cenie. Wówczas wspólnik B może przyjąć ofertę A albo odrzucić jego ofertę oraz złożyć oświadczenie o zamiarze zakupu udziałów A po cenie wyższej niż ta, która została mu zaoferowana. W takim przypadku A oraz B składają zapieczętowane oferty lub przystępują do aukcji. Teksańską strzelaninę wygrywa wspólnik, który zaoferuje najwyższą cenę.

W opisywanym schemacie warto zastanowić się, poza oczywiście zastosowaniem odpowiednich instytucji prawa, przy pomocy których wspólnicy będą go realizowali, nad odpowiednim zabezpieczeniem płatności przez licytujących wspólników.

Mexican shoot out czyli meksykańska strzelanina – lub Dutch auction czyli aukcja holenderska

Klauzula meksykańskiej strzelaniny jest podobna do teksańskiej strzelaniny. Różnica pomiędzy nimi polega na tym, że w meksykańskiej strzelaninie nie ma wstępnej fazy polegającej na złożeniu oferty nabycia udziałów przez wspólnika inicjującego proces wyjścia z impasu. W przypadku wystąpienia impasu wspólnicy są zobowiązani do składania swoich ofert u niezależnego podmiotu. Kolejną różnicą jest to, że wspólnicy w swoich ofertach określają minimalną cenę za którą gotowi są sprzedać swoje udziały. Meksykańską strzelaninę wygrywa wspólnik oferujący najwyższą minimalną cenę, natomiast kupuje udziały drugiego wspólnika po cenie wskazanej przez niego (przegrywającego wspólnika) w ofercie, czyli po cenie niższej niż sam zaoferował.

Multi-choice procedure czyli procedura wielokrotnego wyboru

Wyżej opisane mechanizmy wyjścia z impasu prowadzą w efekcie do wykupienia jednego wspólnika joint venture przez drugiego. Można jednak zaproponować rozwiązanie, które przynajmniej przy „łagodnym” impasie nie będzie dążyło do wypchnięcia wspólnika ze wspólnego przedsięwzięcia.

Najczęściej strony skorzystają z pomocy osoby trzeciej przy wyjściu z impasu. Neutralny mediator lub arbiter przedstawia rozwiązania na osiągnięcie kompromisu pomiędzy stronami, z których jedno jest uzgadniana przez strony. Jeżeli wspólnicy nie mogą dojść do porozumienia, to ostatecznego wyboru za nich dokonuje mediator.

Niedoskonałością tego rozwiązania jest brak zabezpieczenia przed „twardym” impasem, w którym wspólnicy nie chcą nawet rozpoczynać negocjacji w celu wypracowania kompromisu. Dlatego multi-choice procedure warto połączyć z bardziej restrykcyjnym mechanizmem. Przy braku porozumienia wspólników, którzy mają równorzędny wpływ na istotne sprawy przedsięwzięcia, może okazać się, że brak porozumienia pomiędzy nimi negatywnie wpłynie na realizację projektu, czy jego rozwój.

Cooling-off – Mediation

W ramach tego rozwiązania wspólnicy zobowiązują się poddawać pod mediację do czasu znalezienia rozwiązania. Wiele tego typu postanowień polega na „miękkim” określeniu, że strony będą prowadzić mediację do czasu znalezienia rozwiązania. Prezentowane rozwiązanie często pozwala na osiągnięcie salomonowego wyroku.

Strony powinny jednak właściwie uregulować klauzulę mediacyjną, zwracają przy niej szczególną uwagę na kwestie takie jak podmiot prowadzący mediację, czas jej trwania, sposób etapowego wypracowywania rozwiązania, czy przebieg mediacji.

Deterrence approach czyli podejście odstraszające

Strony w umowie joint venture mogą wprowadzać klauzule, które będą zniechęcać je do wszczynania procedury impasu. Przyjmuje się, że impas powstaje dopiero, gdy wspólnik przekazuje zawiadomienie o jego powstaniu. Strony mogą wprowadzić mechanizm polegający na wycenie wartości udziałów i na podstawie tej wyceny zmusić do sprzedaży udziałów posiadanych przez wspólnika inicjującego impas lub odkupu przez niego udziałów jego wspólnika. Na przykład, po dokonaniu wyceny strona, która doręczyła wypowiedzenie, musi albo (a) kupić cały udział drugiej strony w przedsiębiorstwie po cenie 110% wartości rynkowej, albo (b) sprzedać swój udział drugiej stronie po cenie 90% wartości rynkowej. W tym mechanizmie warto zastosować odpowiednie współczynniki zwiększające oraz obniżające cenę udziałów, określoną w wycenie, w celu zniechęcenia wspólników do inicjowania impasu i zmotywowania ich do szukania wspólnych rozwiązań w prowadzonym przedsięwzięciu.

Ważne jest, aby inwestorzy w umowie joint venture wypracowali właściwy dla siebie oraz prowadzonego przedsięwzięcia mechanizm wyjścia z impasu.

W niektórych przedsięwzięciach szybkość podejmowania decyzji biznesowych może mieć kluczowe znaczenie dla powodzenia realizowanego projektu, dlatego warto w takim przypadku rozważyć te bardziej restrykcyjne rozwiązania. Na drugiej szali mamy właściwe zabezpieczenie interesów inwestorów i możliwość osiągnięcia przez nich biznesowego kompromisu.

Warto także rozważyć połączenie różnych mechanizmów, o ile takie rozwiązanie ma biznesowe uzasadnienie. Wybór konkretnego rozwiązania determinowany jest między innymi charakterem samego przedsięwzięcia, czy rodzajem inwestorów w nim uczestniczących.